Poder Constituinte e sua Natureza

O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento econômico e social.

O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado (Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.

O Poder Constituinte causa um rompimento com a ordem jurídica anterior, fazendo com que o Estado precedente à que o povo estava sendo submetido seja substituído por uma nova legitimação maior, através de sua Carta Magna.

Natureza

Quanto à Natureza Jurídica do Poder Constituinte, os positivistas acreditam que é um poder político, que tem a sua força extraída não de normas jurídicas, mas de forças sociais consolidadas, sendo um poder de Fato. Já para os jusnaturalistas, o poder Constituinte está acima do direito positivo, sendo um direito inato do homem, partindo do seu direito natural que é eterno, universal e imutável.

Existem, para tanto, duas formas de manifestação do Poder Constituinte: o Poder Originário e o Poder Derivado.

a) Poder Constituinte Originário

Como poder instituidor do Estado pressupõe-se sua anterioridade, sendo considerado poder constituinte originário, por tudo ele decorre.

A doutrina elege como características principais deste poder originário, como pequenas variações entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação.

O objeto de nosso interesse repousa na terceira característica: a limitação. A doutrina não se pacifica em torno da ilimitação do poder constituinte originário. A ideia desta ilimitação, que passa pela questão da natureza do poder constituinte, é compartilhada pelos juristas de formação positivista; para os jusnaturalistas, que não aceitam a ideia de ilimitação, estas características se traduziriam na autonomia e não na ilimitação.

De acordo com a primeira tese o poder constituinte é um poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em determinação espaço territorial. Sob este enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que um poder político. Assim sendo, se não há Estado, não há Direito, não sofrendo poder constituinte derivado qualquer limitação de direito.

O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que é anterior e superior ao Direito de Estado, fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, então, limitado este poder originário não pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural.

b) Poder Constituinte Derivado

Ao contrário da limitação ou ilimitação do poder constituinte originário, as limitações do poder constituinte reformador ou revisor, como a doutrina chama o poder derivado, são maciçamente aceitas pelos pensadores constitucionais.

Este poder seria derivado do poder constituinte originário, sendo usado nas alterações do texto constitucional ou sua reforma. Suas principais características são a limitação material de seu exercício e a condicionalidade destes limites impostos; se não houvesse limites, não haveria diferença entre o poder revisor e o poder constituinte.

Como fonte limitadora deste poder reformador, Estado brasileiro assumidamente reconhece os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, como o Status das “cláusulas Pétreas”, como forma de impedir que uma revisão, ou mesmo uma alteração, através de emenda constitucional, suprima um direito eleito pelo constituinte como essencial à existência daquela sociedade. O que se quer vedar ao revisor da constituição é a alteração da substância e não a redação dos dispositivos referentes aos direitos fundamentais.

Por fim o poder reformador é um poder de Direito. Tem, portanto, naturezas jurídicas, estando submetido às regras estabelecidas pela Constituição Federal.

Princípios Fundamentais como Limitadores do Poder Constituinte

Não é difícil estender este raciocínio de limite do poder constituinte derivado, ou poder reformador, também ao poder constituinte originário, em face aos direitos fundamentais. A diferença é que o poder reformador, expresso na constituição, possui uma limitação também expressa. Ao poder originário, que não possui previsão constitucional expressa, a limitação estaria implícita e não explícita.

Entretanto considera que os direitos têm um caráter supra-estatal, cujo respeito é obrigatório até para um poder de maior hierarquia do que o reformador, qual seja o poder constituinte.

Em suma, a reforma constitucional pode ampliar, como também o pode a própria lei ordinária, os direitos fundamentais, mas nunca restringi-los e muito menos aboli-los.

Igualmente, parece razoável a ideia de que o poder constituinte originário estaria preso a determinados princípios mundialmente aceito pela humanidade, ressalvadas algumas sociedades, de superioridade dos direitos frente aos Estados.

O poder originário, no momento da criação estatal, estaria regrado pelos direitos fundamentais do ser humano, com a obrigatoriedade de prever quais seriam estes direitos e os instrumentos de sua proteção.

Como pode capaz de criar o Estado se ilimitado fosse, nada o impediria de fazê-lo de forma que o mesmo não reconhecesse e respeitasse os direitos fundamentais internacionalmente difusos pela Assembleia Geral da ONU em 1948.

A titularidade do poder constituinte é largamente aceita como sendo do povo, já que esse é quem legitima seu próprio governo, não obstante a incerteza do conceito doutrinário de povo. Esta titularidade é, em razão do princípio da inalienabilidade da soberania popular, irrenunciável. Logo o titular do poder constituinte é maior e mais importante que qualquer noção e conceito de Estado.

Assim o homem é à base de toda sociedade e do próprio Estado, que não teria existência apartada na existência humana, como entidade autônoma da raça humana. Reconhecer-se a personalidade jurídica do Estado, não o libera da ideia de que ele é constituído por pessoas, e que este não estaria, apesar de sua soberania, acima de uma dos reais elementos que o compõe.

Referência Bibliográficas

FACHIN, Zulmar. Teoria Geral do Direito Constitucional. IDCC. Londrina.2006.

SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. Bahia. 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Malheiros. 2004.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo. Saraiva, 2005.